Por Gabriel Boragina ©
‘’Así como el derecho trató, a través del positivismo, de crear una ciencia autónoma y de convertir al Derecho en una ciencia pura, prescindiendo de las demás ramas del conocimiento, también los economistas trataron de hacer lo mismo. Primero con la introducción del método matemático en la economía con Pareto, y a partir de Pareto la creación de la Estadística y luego, ya en tiempo más recientes con León Walras, Stanley Jevons, entre otros, y toda la utilización masiva de los modelos económicos de equilibrio general que llegan a su esplendor con Keynes. De manera que este es un proceso que tiene poco más o poco menos de cien años, en el cual el Derecho y la Economía se han separado cada vez más’’.[1]
Excelente descripción de como se fue gestando el divorcio entre ambas ciencias en los esfuerzos de economistas y abogados por hacerlas independientes y autónomas de otras. Pero los intentos, por mucho que sean hoy aceptados en prácticamente todos los ámbitos (universitarios, políticos y populares) están destinados al fracaso.
La ciencia se divide en áreas a los únicos efectos de facilitar su estudio e investigación, y no porque la naturaleza en su faz real este fraccionada. La mera observación empírica nos muestra un mundo donde todos los elementos (animados e inanimados) conviven (en el caso de los animados) y se relacionan. Aun en el caso de los inanimados -donde no puede hablarse con propiedad de interacciones- hay inter-reacciones. En el campo de las ciencias sociales -que es donde encuadramos a la economía y el derecho- las interacciones son mayores, pese a aquella pretensión del conocimiento que persigue aislar ambas ciencias y hacerlas autónomas.
‘’Como fruto de esta separación se ha producido, en mi concepto, un grave error intelectual. Abogados y economistas creen que el derecho es un producto monopólico, que el derecho se crea monopólicamente. Influidos por una visión hobbesiana del Estado que sugiere que existiendo un monopolista de la fuerza en la sociedad, llamado Estado, el derecho es una consecuencia del monopolio de la fuerza y que por consiguiente el derecho se crea monopólicamente Los abogados están convencidos de eso, ya lo repasamos en el capítulo uno’’[2]
El autor debe estarse refiriendo a la mayoría de los abogados y de los economistas, y creo que debió aclararlo, porque, en realidad, no todos ellos creen en eso, aunque convenimos en que la generalidad si lo cree. No nos parece correcto que el autor dé por supuesto que todos ellos lo creen.
Pero la realidad es que el derecho tiene varias fuentes. En el caso, quiere referirse (entendemos) al monopolio gubernamental. Lo cierto es que hay un derecho consuetudinario que en algunos lugares llega a consolidarse paulatina y hasta evolutivamente como derecho positivo, en especial a través de los procesos de codificación, que si son resultado de una acción monopólica gubernamental final. No obstante, esta es una de las fuentes del derecho, pero en modo alguno es la única, ya que reconoce varias.
‘’iusnaturalistas y positivistas creen que el derecho se crea monopólicamente. Los positivistas a través de la ley y los iusnaturalistas a través de un determinado designio de la naturaleza, sea el iusnaturalismo de origen divino de signo religioso como en el derecho musulmán, el derecho judío o la tradición cristiana, o sea un derecho laico que se crea en la razón en la tradición de Grocio y de Puffendorf. Pero en ambos casos iusnaturalistas y positivistas creen que el derecho se crea monopólicamente. En esto coinciden la visión tradicional de los abogados y la visión tradicional de los economistas y los lleva a una conclusión de base sobre la cual quisiera elaborar en el trascurso de este capítulo’’.[3]
El origen del derecho se pierde en la noche de los tiempos pero creemos deducir que es lo que quiere decir el autor en este párrafo. Lo que hoy conocemos como derecho positivo comenzó siendo la costumbre, primero de la tribu y luego de grupos cada vez más amplios, como la polis, hasta desembocar en nuestras modernas sociedades. Es lo que jurídicamente se llama derecho consuetudinario, reconocido en la mayoría de las legislaciones modernas, incluso en las de derecho codificado.
Cierto es que el derecho positivo puede tanto reconocer como desconocer ese derecho consuetudinario y en esto radican sus diferencias, porque en el positivismo alguien que se arroga el papel de legislador (separado del resto de la comunidad) es el que decide mediante un órgano de poder qué es y qué no es ‘’derecho’’.
En rigor de verdad, el origen del derecho fue explicado de manera satisfactoria por el premio Nobel de economía F. A. v. Hayek a través de su teoría sobre el orden espontaneo, cuyo fundamento lo encontramos en la metáfora de la mano invisible de Adam Smith. Esta teoría hayekiana aplicada al mundo jurídico es lo que los juristas reconocen como el derecho consuetudinario.
‘’Los abogados creen que el derecho es gratuito. Los economistas creen que el derecho es constante. Ninguna de las dos cosas es correcta. El derecho no es gratuito y tampoco es una condición constante porque, como ya hemos explicado, el derecho se crea competitivamente y no monopólicamente en una sociedad. Quiero entonces plantearles en este capítulo otra hipótesis, otra tesis si quieren verlo de esa manera’’.[4]
Al convencerse que el derecho nada tiene que ver con la economía (pensamiento dominante incluso entre una mayoría de juristas) también se cavila que la elaboración de normas no genera costo alguno, ni a quien las hace ni a quienes están destinadas.
La producción de normas tampoco es continua en condiciones de mercado, por cuanto ellas se crean en la medida que la sociedad las necesita y las demanda como lo hace con cualquier otro producto que se ofrece en el mercado. Claro que, como dijimos, esto sucede en condiciones de mercado que imperan –incluso- para el proceso de creación de normas, lo que no es el caso de nuestra sociedad positivista, donde el poder legislativo esta monopolizado por el gobierno.
[1] Enrique Ghersi. ‘’El costo de la legalidad’’. publicado por institutoaccionliberal • 16/01/2014 • El costo de la legalidad | Instituto Acción Liberal http://institutoaccionliberal.wordpress.com/2014/01/16/el-costo-de-la-...
[2] Enrique Ghersi. ibídem.
[3] Enrique Ghersi. ibídem.
[4] Enrique Ghersi. ibídem.
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