El Derecho (3° parte)


Por Gabriel Boragina ©

“Entre una y otra tendencia, individualista y sociológica, surge un criterio ecléctico, pues algunos autores, como Castán, tratan de conciliar ambas tendencias y para conseguirlo éste lo define como “el sistema de normas fundadas en principios éticos susceptibles de sanción coercitiva que regulan la organización de la sociedad y las reacciones de los individuos y agrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar en la misma la consecución armónica de los fines individuales y colectivos”.”[1]
Dado que nuestra postura sostiene que no hay oposición ontológica entre el individuo y la sociedad, sino que está última palabra designa, simplemente, a un conjunto de individuos, y sólo es un rótulo cómodo para sintetizar la realidad sustancial de la persona única, irrepetible e indivisible, no aceptamos un sociologismo separado e independiente del individualismo. Adoptar la posición contraria, acerca el sociologismo al colectivismo, opuesto, este si, al individualismo. Por lo tanto, si hablamos de lo sociológico y de lo individual estamos tratando acerca de la misma cosa, sólo que contemplada desde dos puntos de vistas distintos. La definición de Castán adolece de los mismos defectos que hemos venido señalando a las anteriores, en particular porque insiste en diferenciar la sociedad de los individuos. En el caso, habla de la sociedad como si fuera un lugar o un territorio. También resulta inaceptable -a nuestro juicio- la distinción que hace entre fines individuales y colectivos, excepto que se entienda este último vocablo como la suma de los fines individuales.
“No es del caso entrar a considerar cuál de esas tres tendencias es la más acertada; entre otras razones, porque ello depende de la apreciación subjetiva que cada uno haga, posiblemente basada en criterios no ya filosóficos, sino también políticos y sociales. Lo único que interesa destacar es que, para todas ellas, el Derecho tiene siempre por objeto posibilitar el cumplimiento de los fines humanos, tanto si se considera que los individuales deben prevalecer sobre los colectivos, como si, al contrario, se entiende que los colectivos tienen primacía sobre los otros.”[2]
El problema consiste en que los fines humanos no siempre son buenos. Los hay malos también. Por ende, en el fondo, la cuestión a resolver es de índole filosófica y moral. ¿Qué vamos a considerar bueno y que malo? Es cierto que ello también “depende de la apreciación subjetiva que cada uno haga” pero no implica la inexistencia de valores morales objetivos. Por supuesto que esta última afirmación puede entenderse, a su vez, como una nueva apreciación subjetiva. La definición en examen no distingue entre fines humanos buenos y malos, sino entre los individuales y los colectivos. Sólo en un sentido muy restringido puede aceptarse hablar de “fines colectivos” haciendo las precisiones del caso. Un grupo de dos o más personas, por ejemplo, puede tener como “fin común” (o colectivo), formar un club -v.g.- de futbol, pero esas tres personas podrían además perseguir (y de hecho es lo que ocurre) otros fines en forma individual que no tienen que ver con ese fin común grupal. De donde se advierte la grandísima multiplicidad de “fines comunes” que coinciden en un mismo individuo. Tampoco hay un “fin social”, sino tantos como individuos existen en el mundo.
“B. Especies. Considerado el tema desde otro punto de vista, parece indudable que las normas de convivencia pueden estar basadas o en una idea inmanente de lo que deben ser las normas rectoras de la conducta humana, entendidas según los principios de lo justo y de lo injusto, y entonces se estará dentro del ámbito del Derecho Natural, o en el conjunto de normas establecidas para regir dicha convivencia, y entonces se estará dentro del ámbito del Derecho positivo.”[3]
Lo justo e injusto tiene sentido desde la perspectiva del Derecho natural, pero no desde la del Derecho positivo. En este último, o bien resultan irrelevantes las categorías de justicia/injusticia o -en otro caso- se considera simplemente “justo” lo que la norma positiva establece. Pero, resulta ser el caso que nazis, fascistas y comunistas dictaban de continuo normas discriminando a las personas, conforme arbitrarios criterios raciales, corporativos o clasistas. Desde el punto de vista del positivismo jurídico este “Derecho” era “justo”. Nos resulta -no obstante- personalmente bastante difícil -por no decir directamente imposible- conciliar como “justo” a un conjunto de normativas que consideraban así enviar personas a campos de concentración o de exterminio masivo por la sola circunstancia de disentir con el régimen imperante en el tiempo y lugar.
“Problema fundamental y jusfilosófico ha sido el de determinar si el Derecho Natural puede, o no, ser considerado como verdadero Derecho. Lo niega Recasens Siches con estas palabras: “Llamar Derecho al Derecho Natural -es decir, a unas normas puramente ideales o racionales dotadas de intrínseca y necesaria validez- es usar la palabra Derecho en sentido figurado traslaticio”, pues, sin desconocer el valor de aquéllas, no tienen otro alcance que el de “inspirar y dirigir la elaboración del Derecho; son consiguientemente, además, los criterios bajo cuya luz podemos y debemos enjuiciar críticamente la realidad de un determinado momento histórico”.”[4]
Ante la crítica anterior cabría preguntar al objetor: ¿y acaso el Derecho positivo no parte de “unas normas puramente ideales o racionales dotadas de intrínseca y necesaria validez”? ¿No es la noción misma de “Derecho” ideal? El Derecho -como tal- no deja de ser un producto mental, es decir, ideal. Desde esta perspectiva no puede criticarse el Derecho Natural. El Derecho positivo no es “más” concreto que el Derecho Natural, simplemente son maneras distintas de plasmar concepciones intelectuales en normas. A las que subjetivamente se les otorga diferente validez. La parte final de la definición en análisis añade confusión al concepto, ya de por sí claramente vago de Recasens Siches. Por ejemplo, dice “sin desconocer el valor de aquéllas” ¿a que “valor” se refiere? ¿de qué tipo? ¿jurídico? No lo aclara. Pero si quiso decir que el Derecho Natural tiene un valor jurídico análogo al del Derecho positivo, ¿por qué entonces sostuvo al comienzo de su formulación que el Derecho Natural no sería Derecho? ¿normas ideales que inspiran y dirigen la elaboración de otras normas (no ideales) que constituirían el “Derecho”? No nos suena muy congruente.


[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes.
[2] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.
[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.
[4] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

El Derecho (2° parte)


Por Gabriel Boragina ©

"Son varios los autores que se han expresado acerca del sentido individualista del Derecho. Si nos atenemos a la apreciación de Kant, es “el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad”. A su vez, Ahrens lo define como “el conjunto de condiciones dependientes de la voluntad y que son necesarias para poder realizarse todos los bienes individuales y comunes que integran el destino del hombre y de la sociedad”. Todavía es más acentuada, en esa misma dirección, la idea de Wolff, quien afirma que el Derecho, como deber perfecto que es, tiene por objeto eliminar cuanto impida el recto uso de la libertad humana. Y para Giner de los Ríos es “el sistema de los actos o prestaciones en que ha de contribuir cada ser racional, en cuanto de él depende, a que su destino y el destino de todos se efectúe en el mundo”. Es, dice Josserand, “la conciencia y voluntad colectivas, que sustituyen a las conciencias, a las voluntades individuales para determinar las prerrogativas, los Derechos subjetivos de cada uno, y, en tal sentido, puede decirse que es la regla social obligatoria”."[1]
Si bien se evalúa cierto enfoque llamado por la definición "individualista" en las tesis anteriores, no puede decirse lo mismo de la de Josserand, cuya caracterización -a nuestro criterio- puede tildarse enteramente de colectivista. Todas las ideas previas a la de este último logran ser aceptables. Desde nuestro punto de vista -y parafraseando cierta cita bíblica[2]- el Derecho es para el hombre y no el hombre para el Derecho, y este se precisa siempre desde lo humano -naturalmente- y desde lo individual. No hay tal cosa como un "Derecho colectivo", y referirse a un "Derecho social" no es más que una torpe redundancia. Ya que el Derecho tiene sentido pura y exclusivamente considerando la vida en sociedad. En definitiva, se tratan de reglas que tienen dos fuentes: una contractual, en la que el Derecho nace del contrato, y una segunda que podríamos llamar coercitiva, en la que el Derecho nace de una imposición de un tercero sobre otra u otras personas. Es bastante probable que el origen del Derecho haya surgido de esta última fuente, o que ambas hayan aparecido en forma simultánea en el tiempo. Consideramos, no obstante, que el Derecho no se constituye de manera inseparable del elemento coercitivo. Un Derecho no es tal cuando puede exigírselo por medio de la fuerza, sino cuando es reconocido jurídica y socialmente como un Derecho. El elemento coercitivo nace cuando el Derecho se viola y no antes. Por ello, la coerción no es un elemento constitutivo del Derecho. Pueden celebrarse contratos donde se pactan derechos, y no preverse sanción alguna frente a su incumplimiento por una de las partes o por ambas. Si el contrato se consuma, se han visto cumplidos los derechos en el pactados. Y si no se cumple, la coerción puede o no aparecer. Es un elemento contingente, no constituyente.
"El criterio sociológico, opuesto al precedente, uno de cuyos partidarios es Duguit, estima que el Derecho es la regla de conducta impuesta a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, por una sociedad y en un momento dado, como la garantía del interés común, cuya violación produce contra el autor de dicha violación una reacción colectiva."[3]
Hablar de un "criterio sociológico" parece engañoso cuando se examinan en detalle estas conceptualizaciones. Juzgamos más apropiado caracterizarlas bajo un criterio autoritario. Por ejemplo, la definición precedente no deja en claro quién es el o la que dicta esa "regla de conducta impuesta a los individuos". Por la oración siguiente pareciera que fuera la misma sociedad. ¿una sociedad que impone reglas a los individuos? Pero, la "sociedad" es un ente abstracto, una entelequia que no existe con independencia de los individuos que la componen. Entonces ¿individuos que se imponen reglas a sí mismos? ¿Qué es el "interés común"? Pero, si el "interés común" es la regla, la aparición de una violación a la misma ya impide hablar de un "interés común", porque -al menos para el violador- la regla que conculca no es de su interés (caso contrario la respetaría). Es decir, no tiene nada en común con ella en particular. ¿Y, si son todos los que violan las reglas? En este caso, ese misterioso "interés común" (que está en boca de todos) ya no residiría en el cumplimiento de las reglas y ni siquiera en ellas mismas.
"Ihering, anteriormente citado, pretende que es “la garantía de las condiciones de la vida de la sociedad, asegurada por el poder coactivo del Estado”. La Fur, a su turno, sostiene que el Derecho no es otra cosa que una regla de vida social, que la autoridad competente impone “en vista de la utilidad general o del bien común del grupo, y en principio provista de sanciones para asegurar su efectividad”."[4]
Por las mismas razones apuntadas en nuestro comentario anterior, consideramos ilusorio hablar "de la vida de la sociedad". La sociedad -como tal- no tiene "vida", los que viven son los individuos que la componen. Una vez más, se confunde el contenido con el continente. El contenido lo constituyen seres reales vivos (humanos), el continente es, tan sólo, una palabra que se decidió convencionalmente utilizar para designar -en forma abreviada- a los individuos vivos, que vienen a ser el contenido de aquel concepto abstracto. Pero el continente no tiene vida propia, separada ni por encima del contenido. Es simplemente una mera etiqueta. Por lo que, nosotros redefiniríamos la noción, diciendo que es "la garantía de las condiciones de vida de los individuos, asegurado por el poder coactivo del estado". La Fur ofrece otra variante de una concepción estatista y autoritaria, por la cual el Derecho es "algo" que "alguien" (la autoridad) impone (ha de entenderse que -de acuerdo a la frase con la que concluye su idea- a los individuos). Nuevamente, aparecen aquí las fórmulas confusas "utilidad general" y "bien común del grupo" variantes o sinónimos -tal vez- del ya analizado "interés común".

[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes.
[2] Mar_2:27 Y Él les decía: El día de reposo se hizo para el hombre, y no el hombre para el día de reposo.
[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.
[4] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

El Derecho

Por Gabriel Boragina ©

Palabra en boca de todos, el Derecho, es utilizado por la gente en diferentes sentidos, pero siempre dándole una connotación de respetabilidad, que por cierto la tiene. Dentro de la imprecisión propia del término (como sucede -en rigor- con la mayoría del lenguaje), creemos oportuno redactar algunas líneas que nos permitan -en la medida de lo humanamente posible- delimitar su correcto significado, para lo cual será necesario realizar un breve examen de las disimiles connotaciones que ya han sido dadas, y el uso que le dedican los expertos en el tema. Comencemos pues con su definición:
"Derecho. Tomado en su sentido etimológico, Derecho proviene del lat. directum (directo, derecho); a su vez, del lat. dirigere (enderezar, dirigir, ordenar, guiar). En consecuencia, en sentido lato, quiere decir recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro, mientras que en sentido restringido es tanto como ius (v.)."[1]
Dado el vínculo señalado con la voz ius, será pertinente, antes de entrar en tema, corroborar la manera de concretar este último término, lo que hacemos seguidamente:
“Ius” Voz lat. Derecho. Llamábase así en la antigua Roma el Derecho creado por los hombres, en oposición al Fas o Derecho Sagrado. | Además la fórmula (v.) en el proceso formulario. | Magistrado ante el que se desenvolvía la fase previa del juicio. | En el Bajo Imperio, las opiniones de los jurisconsultos (v.)"[2]
La remisión entre las voces ius y Derecho es circular. Porque cuando vamos a la definición de ius se nos dice que era "el Derecho creado por los hombres". Lo que nos remite circularmente a la noción de Derecho de la que habíamos partido. Etimológicamente, entonces, la palabra Derecho da la idea de un sentido recto, "seguido" (en relación más bien a continuo) orientado a enderezar (lo que estaba torcido o desviado) dirigir, ordenar, guiar. Se puede sintetizar estas distintas acepciones en una: orden en la rectitud, o bien, la rectitud ordenada.
"Por eso, de esta voz latina se han derivado y han entrado en nuestro idioma otros muchos vocablos: jurídico, lo referente o ajustado al Derecho; jurisconsulto, que se aplica a quien, con el correspondiente título habilitante, profesa la ciencia del Derecho, y justicia, que tiene el alcance de lo que debe hacerse según Derecho y razón. Es, pues, la norma que rige, sin torcerse hacia ningún lado, la vida de las personas para hacer posible la convivencia social."[3]
Su finalidad, se dice, es "hacer posible la convivencia social". Por -y para- ello es necesario el Derecho, que se traduce en "la norma que rige, sin torcerse hacia ningún lado, la vida de las personas". En sentido contrario, puede deducirse que, si la norma que rige se tuerce, o bien no cumple con el fin de hacer posible esa convivencia social, tal norma no es Derecho. Si observamos atentamente el llamado "ordenamiento jurídico" actual y pasado, encontraremos que, muchas de las normas que los juristas y legos llaman "derecho" no apuntan a hacer posible la convivencia, y aun cuando en las declaraciones que la animan, ya sea en las exposiciones de motivos que las acompañan se enuncie enfáticamente tal propósito, una vez sancionada y puesta en funcionamiento puede advertirse que, lejos de hacer posible la convivencia humana la estorban y -a veces- directamente la frustran. La cuestión trascendental -a nuestra manera de ver las cosas- es no tanto qué es lo que deba considerarse Derecho, sino, más bien, su efectiva aplicación. Y contestar ciertas cuestiones como, por ejemplo, ¿si el Derecho no realiza la Justicia, estamos frente a un verdadero "derecho"?
"A. Enfoques individualistas y sociológicos. De todos modos, no se trata de un concepto uniformemente definido. Para algunos es un conjunto de reglas de conducta cuyo cumplimiento es obligatorio y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por la autoridad legítima. Ihering lo define como el conjunto de normas según las cuales la coacción es ejercida en un Estado. Esa idea, más que un concepto filosófico del vocablo, parecería referirse a una estimación del Derecho positivo, que quedaría limitada a las normas legales y consuetudinarias. Mas, aun dentro de tal limitación, se advierte la inexistencia de una conformidad en la definición de lo que es el Derecho; en primer término, porque se presenta una diferencia fundamental, según el punto de vista desde el que sea considerado: individualista o sociológico."[4]
Por supuesto, ni los juristas se ponen de acuerdo acerca de lo que el Derecho efectivamente sea ni signifique. Y, como sucede con casi todas las palabras, existen tantas definiciones de Derecho como personas haya que lo definen, sean juristas o legos, ya que nadie se priva de dar su personal opinión (o, incluso, su cátedra) sobre lo que (él o ella) entienda que el Derecho "es". Ihering define el Derecho como "conjunto de normas" lo que ubica a este autor en la línea del positivismo jurídico que, básicamente, sostiene que el Derecho es lo que el "estado" dice que es. Se desprende de la misma que, ese "Derecho" definido previamente por el estado, para serlo, ha de ser coactivo, y esta coerción ha de ser detentada exclusivamente por el "estado". Pero, aun dentro de la corriente positivista, la definición nos dice que tampoco hay acuerdo, porque -nuevamente- las aguas se dividirán "según el punto de vista desde el que sea considerado: individualista o sociológico."
En el extremo, el positivismo identifica al Derecho con el "estado" mismo, lo que -desde nuestro punto de vista- consiste una verdadera aberración, y sobre la cual ya hemos tenido oportunidad de explayarnos.
Siempre hemos puesto de relieve -cada vez que tuvimos la oportunidad de hacerlo- que esa supuesta diferenciación entre el individualismo y el sociologismo (a la que también se alude en la definición que ahora nos encontramos examinando) es más aparente que real, cuando no directamente falaz.

[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes.
[2] Ossorio, Ibidem, p. 519
[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.
[4] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

El Derecho (3° parte)

Por Gabriel Boragina © “Entre una y otra tendencia, individualista y sociológica, surge un criterio ecléctico, pues algunos autores,...