Industrialización

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Acción humana y especulación legal

 Por Gabriel Boragina ©

‘’ ¿Cómo se conoce la costumbre? Se conoce Ex post, no ex ante. En los países de derecho consuetudinario el juez dice, en caso de conflicto y por excepción, sólo en el caso del conflicto, cómo se resuelve el conflicto en función de costumbres que él debe identificar’’[1]

El autor ha de referirse exclusivamente al juez, porque si no -en caso contrario- estaría incurriendo en contradicción. Si ante una situación de conflicto el juez debe investigar cuál es la costumbre que lo resuelve, es porque ex ante esa costumbre ya existe, no la crea el juez obviamente. Si hay una costumbre es obvio que la gente la conoce ex ante.

Las costumbres no son más que una colección de formas de actuar que la gente espontáneamente se da en determinado tipo de situaciones. El juez puede o no conocerlas ex ante, pero la gente que es -en suma- la autora de esa costumbre siempre la conoce, porque es quien la ha forjado a través de las épocas.

La costumbre preexiste al conocimiento individual de ella en sentido amplio, pero esto es aplicable a cualquier fuente de conocimiento. Todo lo que aprendemos lo aprendemos ex post de lo que estamos estudiando, pero el material de aprendizaje ya nos preexistía. No lo estamos creando a medida que lo aprendemos.

‘’Entonces en el sistema consuetudinario la costumbre se aplica por excepción al incumplimiento y se aplica ex post, producido el incumplimiento. En cambio en los sistemas de derecho romano, como el nuestro, la ley tiene una ventaja comparativa absoluta frente a la costumbre, porque se aplica es ex ante y erga omnes a todos como consecuencia del monopolio de la fuerza’’[2]

Toda acción que se aplica a una situación concreta se lo hace ex post al caso de que se trate. No aparece nítida la distinción que quiere hacer el autor en examen.

Ya nos hemos encargado de explicar que la costumbre –en definitiva- no es más que el derecho informal que se da una comunidad a sí misma.

La costumbre surge de la acción humana de muchísimas personas acumulada durante una buena cantidad de tempo que puede ser mayor o menor según el caso que se dé. Por lo que en este punto realmente no vemos la ‘’diferencia’’ que ve el autor entre el derecho consuetudinario y el derecho romano, ya que en este ultimo la solución a un caso determinado también se hace ex post.

La distinción podría estar en que en este último caso el juez no debe investigar el derecho porque ya lo tiene escrito, y por el principio Iura novit curia se presume que lo conoce ex ante. Pero en cuanto a la aplicación de ese derecho -tanto en un caso como en el otro- siempre será ex post al hecho. El elemento monopólico no hace diferencia tampoco a nuestro juicio.

‘’Entonces si bien la ley es un producto monopólico, porque la hace el Estado, el derecho no lo es, pero la ley sí porque la ley es consecuencia de la acción estatal y se sirve de ese monopolio de la fuerza. Lo que no significa, como veremos, que la gente no se sustraiga del cumplimiento de la ley y se desplace de una fuente del derecho a otra rigiéndose ya no por una ley costosa e ineficiente sino por una costumbre que a juicio de la persona que toma la decisión, le permite conseguir más fácilmente sus preferencias’’[3]

Tampoco tenemos coincidencia en este punto. Es un principio praxeológico que no hay acción sin costo. La ley no es un producto monopólico porque la haga el estado/gobierno sino porque previamente ese ‘’estado’’ se ha arrogado el monopolio de hacerla y –paralelamente- el de aplicarla.

La ley no es más que el modo en que el derecho se expresa, y aquí parece que el autor incurre en confusión de conceptos, o en una mezcla terminológica, o en ambas cosas a la vez.

Pero no podría descartarse que el estado-nación haga leyes en competencia con el sector privado. De hecho, es lo que ocurre de momento que se admite la existencia de un derecho consuetudinario. La ley puede no ser formal como sucede en el derecho consuetudinario, pero tendrá la misma fuerza obligatoria desde el instante que sea un juez el que la aplique al caso preciso que tenga entre manos.

‘’No solo la ley tiene beneficios como fuente del derecho, la ley también tiene limitaciones como fuente del derecho. La primera y principal es su costo, la ley es costosa. Yo puedo hacer mucho a través de la ley pero no cualquier cosa’’[4]

En realidad, esto es sobrenadante. Ya vimos que todo tiene su costo. Repitamos: no hay acción sin costo. En toda acción hay costos y beneficios. Pero en el costo de la acción se incurre precisamente con miras a obtener una ventaja que puede (a la postre) lograrse o no.

Pero ninguna acción se emprende sólo para incurrir en costos. Seria de necios hacerlo así. La costumbre también es costosa porque, como toda acción humana, no es más como dijimos que la colección en el tiempo de una multiplicidad de acciones humanas en determinadas áreas del quehacer (familiar, económico, político, educativo, etc.)

‘’ ¿Cuáles son los límites de la ley? Las preferencias de las personas. ¿Cuándo se cumple la ley? Cuando a juicio del ciudadano el costo de cumplir la ley es menor que su beneficio, solo cuando la gente cree que se beneficia, cree que gana algo, cumple con las leyes’’[5]

Nuevamente, insistimos: esta es una característica propia de toda acción humana, es como diría L. v. Mises, un principio praxeológico: no hay acción sin costo, y toda acción se emprende para pasar de un estado menos satisfactorio a otro de mayor satisfacción.

Lo que en realidad sucede es que -en nuestro sistema- la ley impuesta por un tercero ajeno a las partes (estado/gobierno) desequilibra la relación armónica de la sociedad, porque presupone erróneamente que los miembros de esa sociedad viven y desarrollan sus relaciones en medio de un conflicto permanente, lo que en modo alguno es así.


[1] Enrique Ghersi ‘’El costo de la legalidad’’. publicado por institutoaccionliberal • 16/01/2014 • El costo de la legalidad | Instituto Acción Liberal http://institutoaccionliberal.wordpress.com/2014/01/16/el-costo-de-la-...

[2] Ghersi. Enrique, ibídem.

[3] Ghersi. Enrique, ibídem.

[4] Ghersi. Enrique, ibídem.

[5] Ghersi. Enrique, ibídem.

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