El Derecho (6° parte)


Por Gabriel Boragina ©

"Contrariamente, otros muchos autores, entre ellos Jellinek, Giner de los Ríos, Merkel, Posada, Windscheid y Bonilla San Martín, han negado que la coercibilidad sea indispensable al Derecho. Cathrein ha sostenido concretamente que “si la coacción viene detrás del Derecho, teniéndolo como fin y como objeto, no será nunca un elemento esencial del mismo, sino algo que desde fuera se le asocia y viene en su ayuda”. Otros argumentos apoyan esta tesis, como el que señala la existencia de un Derecho Internacional, que regula o trata de regular las relaciones entre los diversos Estados, pese a carecer de elementos coactivos, porque la guerra no sólo no es el elemento coactivo en que se apoya el Derecho Internacional, sino que tampoco representa precisamente la negación de tal Derecho."[1]
Esta es pues, al fin, la postura correcta. Como ya expusimos: la coacción es un elemento natural, es, en suma, un hecho, que puede o no acompañar al Derecho, pero también se presenta en situaciones claramente antijurídicas, como el ejemplo ya dado del delincuente que echa mano de ella para perpetrar sus crímenes, donde -desde luego- no sólo el Derecho está ausente, sino que su accionar es contra todo Derecho, ya que no existe un "Derecho" a violar el Derecho. La fuerza (coacción) existe como elemento natural o connatural, en tanto el Derecho no, porque este es una construcción mental primero, y social después cuando se generaliza y se expande entre un grupo o sociedad. La guerra es, ciertamente, un elemento coactivo -quizás el peor de todos ellos- pero también resulta muy claro que no forma parte del Derecho -más bien es su más perfecta negación- y no se aplica de ninguna manera al caso de la violación de un tratado internacional. La guerra no implica que el Derecho no existe ni que no deba cumplirse con él.
"Se dice también que la coacción no entra en apoyo del Derecho sino cuando éste es perturbado, sin que sea necesario que esa perturbación se produzca. Es decir que el Derecho existe sin el elemento coaccionante mientras la infracción no tiene lugar."[2]
Naturalmente, esto es absolutamente correcto. Como ya dijimos, la coacción existe de manera independiente al Derecho, y aquella puede emplearse, incluso, en forma contraria al Derecho, como sucede típicamente en los casos de comisión de delitos. Notemos que la coacción es esencial al delito en la mayoría de los casos, pero tampoco es inherente al delito. Ciertos tipos de delitos se cometen sin el concurso de la coacción (muchos tipos de estafas o amenazas son ejemplos de esto último). Es más, el Derecho puede ser conculcado sin que, necesariamente, se reaccione con el sustrato coactivo que lo complementa.
"No faltan tampoco quienes, con dudoso acierto, tratan de probar que la coercibilidad no es esencial al Derecho, basándose en la circunstancia de que, pese a la realidad de las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares, éstos no tienen medios coactivos de obligar a aquél al cumplimiento de sus obligaciones."[3]
No obstante, las dudas del autor citado nosotros consideramos muy plausible esta crítica. Resulta cierto que, quien muchas veces es el principal violador del Derecho es el estado-nación mismo. Y también es correcto que, cuando ello ocurre, el particular queda inerme frente a tal infracción, porque carece del elemento coercible para ver resarcido su Derecho a la sazón, lesionado. Puede ser que el autor citado diga "con dudoso acierto" porque quizás esté pensando en que, en tal caso, el ciudadano tiene la posibilidad de ocurrir a los tribunales de Justicia para ver reconocido su Derecho y reclamar que sean estos quienes ejecuten la coercibilidad contra el infractor (en dicho supuesto el "estado" mismo). Pero, si recordamos que la Justicia es un órgano del "estado" deviene la paradoja que -en este caso- el "estado" se estaría coaccionando a sí mismo, sólo que, a instancias de un particular, de donde queda incólume la tesis de que el particular carece de coercibilidad propia contra el estado, y sólo puede lograr -como hipótesis de máxima- que el estado consiga (a través de su rama judicial) coaccionarse e a sí mismo. La práctica indica que esto último muy rara vez ocurre, por lo que acogemos la tesis referida en la cita anterior.
"Si se examinan los argumentos aducidos en pro de la existencia de un Derecho sin coacción, parece que el único valido es el que sostiene que la coercibilidad no es el Derecho en sí, sino el elemento que garantiza su efectividad. Enunciado así el problema, se advierte en seguida la diferencia entre ambos conceptos: si una cosa garantiza a otra, es porque la primera existe, ya que no cabría dar efectividad a una cosa inexistente. Las fuerzas de la naturaleza son útiles al hombre en cuanto éste pueda captarlas en su beneficio, más el hecho de que no pueda emplearlas, y aun de que las desconozca, no quiere decir que no existan."[4]
La coercibilidad es accidental al Derecho. Y puede usarse tanto en contra del Derecho como a favor del Derecho. Por consiguiente, la coercibilidad es un elemento instrumental y solamente eso. Como un martillo puede servir tanto para construir como para destruir. En realidad, la formulación es parcialmente correcta. No sólo la primera existe, sino también la segunda. Tanto la coercitividad como el Derecho existen como realidades, sólo que lo hacen por separado, y no se tratan meramente de la misma cosa (como sostienen erróneamente los positivistas). Pero planteado como lo hace la cita, pareciera que lo único existente es el Derecho y no la coercibilidad. La realidad es que, concurren ambos por separado, coercibilidad que -en el caso- viene a garantizar la efectividad del Derecho, como bien se dice. Y, por otro lado, el Derecho como elemento autónomo garantizado. Garante y garantizado respectivamente distintos, pero unidos para un fin específico, que es el fin (objeto) del Derecho.

[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes.
[2] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.
[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.
[4] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

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