Industrialización

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La ley, la costumbre, el common law y sus ventajas

Por Gabriel Boragina ©

Hay un debate que se prolonga en el tiempo respecto de las ventajas y desventajas del sistema de common law frente al del derecho romano germánico:

‘’Tullock niega que Estados Unidos sea de tradición de common law. Por supuesto esto es casi un insulto cuando se lo dices a un norteamericano, incluso hay una polémica entre Posner y Tullock, en la que media el profesor George L. Priest, de Yale, respecto de qué sistema es más eficiente, si el common law o el derecho romano germánico. Posner dice que el common law y Tullock le contesta que el common law no existe ni en Estados Unidos y Priest tercia diciendo que el common law por su variación es siempre y necesariamente más eficiente que el derecho civil. Es una polémica muy interesante registrada en el Journal of Law and Economics’’[1]

Sin entrar a tomar partido en esta interesante polémica, podríamos dar cuenta de -tomando como base nuestra experiencia en la actividad jurídica y judicial argentina- la aparición de un fenómeno insólito –al menos para nosotros- que consiste en el apartamento paulatino en los fallos de muchos jueces de lo normado por el derecho positivo, que es el sistema que -al menos formalmente- impera en nuestro ordenamiento jurídico.

Alguien podría creer que esto obedecería a un acercamiento -de algún modo- a fallar conforme a los precedentes jurisprudenciales, lo que podría interpretarse como una implícita adopción o vuelco a un régimen semejante al del common law. Pero creer esto es engañoso, porque en los casos que señalamos, las resoluciones y sentencias no se dictan teniendo como base ni el derecho positivo, ni tampoco los antecedentes jurisprudenciales.

¿Sobre qué base sentencian –entonces- estos jueces? Lamentablemente no resulta posible explicarlo más que considerando que lo hacen en asiento a sus propias opiniones o pareceres personales, sin fundamentos ni argumentos legales (salvo en apariencia por la forma de redactar las sentencias). Esta modalidad, que observamos cada vez –por desgracia- con demasiada asiduidad, puede tener como causa la deficiente formación jurídica que reciben los que irán a ser los futuros jueces en las facultades de derecho del país. Nuestra experiencia como docentes también estaría ratificando esta última hipótesis.

‘’Ahora bien, ¿por qué la ley está tan difundida como fuente del derecho? Claro que podemos atribuírselo a Kelsen, pero le daríamos demasiado a Kelsen. A América latina Kelsen llega cien años después. Ya éramos positivistas cuando llega Kelsen. De Kelsen en el mundo anglosajón nunca escucharon hasta hoy, salvo Hayek que lo odiaba’’[2]

Sin duda ya hemos demostrado anteriormente que la ley positiva (que no es igual al positivismo) ha precedido a Kelsen temporalmente, no solo en años sino en siglos. La labor de Kelsen consistió en hacer de la ley positiva el centro exclusivo del mundo jurídico y -en cierto sentido- si bien ese mundo jurídico se regía por la ley positiva, Kelsen puede considerarse como el sistematizador de aquello que se dio en llamar positivismo legal. Hizo del positivismo la doctrina central del estudio del derecho, y su método no tardó en imponerse en la mayor parte de las universidades de Latinoamérica. En Argentina, sin lugar a dudas, y con pleno conocimiento de causa, podemos afirmar que el procedimiento de enseñanza del derecho en casi todas (sino en todas) las facultades es el positivista.

‘’Dos ventajas hacen superior a la ley sobre la costumbre como fuente del derecho. Por eso está tan difundida la ley. Es una maravilla como fuente del derecho, lo malo es que tiene límites que los legisladores no quieren reconocer, pero los beneficios de la ley como fuente del derecho son maravillosos’’[3]

Se vuelve a prescindir en este párrafo de la cualificación moral de la ley, lo que puede ser aceptable si –como metodología- se parte de la base de un concepto positivista de ella. Pero quienes no adherimos al positivismo tenemos que señalar que esa ‘’maravilla’’ -que tanto entusiasma al autor en comentario- se da cuando la ley es buena y eficiente (vocablos estos últimos que -en este caso puntual- podrían tomarse como sinónimos).

En cuanto a los límites estamos de acuerdo. En realidad, era redundante mencionarlo. Va de suyo que todo lo humano tiene límites, y la ley como producto humano no podía ser la excepción. No hay registro histórico en el mundo que dé cuenta de una ley de poderes ilimitados. Pero es innegable que los legisladores no quieren reconocerlos. Y muchos juristas y abogados tampoco. Lo que da lugar a la hiperinflación legislativa que asola nuestros países.

‘’Tú puedes hacer mucho a través de la ley, puedes ayudar a la humanidad, puedes transformar la sociedad. Lo que pasa es que no puedes hacerlo todo’’[4]

Cierto. Pero tanto de lo bueno como de lo malo. Hitler hizo mucho a través de las leyes nazis racistas y antisemitas que imperaron durante todo su régimen. Pero de ese ‘’mucho’’ que sus leyes hicieron no hubo nada bueno (excepto, claro, para los nazis). Y lo mismo se podría decir de las leyes positivas de la Italia fascista de Mussolini, de la Rusia soviética de Stalin, de la China de Mao, de la Cuba de Fidel Castro o, más actualmente, de la Venezuela de Chávez y Maduro.

‘’ ¿Cuáles son las dos grandes condiciones de la ley como fuente del derecho, las dos ventajas de la ley como fuente del derecho, los dos beneficios de la ley como fuente del derecho? En primer lugar, la ley tiene economías de escala como fuente del derecho, superiores a la costumbre; y en segundo lugar, la ley como fuente del derecho tiene ventajas comparativas con cualquier costumbre’’[5]

Es importante recalcar, teniendo en cuenta nuestro comentario al párrafo anterior, que estos ‘’beneficios’’ de la ley aplican operativamente tanto para las buenas legislaciones como para las malas. Es decir, lo preocupante es que en el segundo caso estos ‘’beneficios’’, paradójicamente, se transformarán en perjuicios, no para los legisladores sino para los legislados. Alternativamente, cuando la ley es mala, nociva o perversa (cómo tantas veces sucede con tantas leyes) cualquier costumbre del lugar (por defectuosas que sea) será superior a ese tipo de leyes.


[1] Enrique Ghersi ‘’El costo de la legalidad’’. publicado por institutoaccionliberal • 16/01/2014 • El costo de la legalidad | Instituto Acción Liberal http://institutoaccionliberal.wordpress.com/2014/01/16/el-costo-de-la-...

[2] Ghersi, Enrique. ibídem.

[3] Ghersi, Enrique. ibídem.

[4] Ghersi, Enrique. ibídem.

[5] Ghersi, Enrique. ibídem.

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