Por Gabriel Boragina
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El concepto de seguridad jurídica como el de su antagónico
(la inseguridad jurídica) es, como hemos dicho en otras oportunidades, una noción
de carácter relativo atendiendo (y dependiendo) el marco institucional vigente
en un país determinado. Como hubiéramos referido, variará según sea el enfoque
socio-jurídico-filosófico de lo que se tenga por "orden jurídico", ya
que cabria la posibilidad -y lamentablemente ha sucedido históricamente con
demasiada frecuencia- que una determinada sociedad tuviera la visión de
"orden jurídico" como aquel "orden" impuesto por una
autoridad que, encaramada en el estado-nación entendido como institución,
impartiera el mismo de manera completamente discrecional. Así, en otras épocas,
el "orden jurídico" era el que dictaba el rey, monarca, emperador, cónsul,
Duce, Führer o jefe carismático, voluntario o involuntario, de un determinado
lugar, nación, país o continente. Desde este punto de vista, cuando se habla de
un "estado de derecho" en realidad se está aludiendo a un
"estado" representado por la voluntad de una persona, o de un grupo
dominante (aunque relativamente pequeño) de personas que constituyen una élite
gobernante y que definen lo "que es" el "derecho" desde sus
respectivas posiciones de poder.
Frente a este enfoque -que fue mayoritario durante
buena parte de nuestra historia antigua y reciente- se alza otra opuesta, que
identifica el orden jurídico y –correlativamente- la seguridad jurídica con el
reconocimiento de ciertas instituciones tales como la propiedad privada y los
derechos individuales. Por lo que, conforme uno se posicione en una u otra perspectiva,
lo que se entienda por "inseguridad jurídica" será sustancialmente
diferente. En la primera descripta, la seguridad jurídica será aquella que
emana del edicto real, o imperial, o del estado totalitario. En una palabra, lo
que el jefe o director defina como tal. Desde la segunda, la seguridad jurídica
será aquella otra donde un orden legal personal o impersonal garantice los
derechos individuales en lugar de definirlos. Desde esta segunda posición, se
ha dicho (en el marco del tema referido al denominado "estado de
necesidad") por ejemplo que:
"Si se comprende
que los derechos de las personas son consubstanciales a la dignidad del ser
humano, no tiene sentido sostener que pueden violarse siempre y cuando otro
necesite mucho lo que pertenece a un tercero. De este modo se desmorona el
respeto a la propiedad, lo cual constituye el aspecto medular del marco
institucional que sirve, precisamente, para maximizar tasas de capitalización
que, a su vez, permiten aumentar salarios e ingresos en términos reales. La
inseguridad jurídica que se crea con la introducción de figuras como la
comentada, constituyen el medio más potente para extender los estados de
extrema necesidad y de extrema desesperación."[1]
Compartimos plenamente este juicio y su
enfoque, sin dejar de señalar que se basa en el concepto que propugna como
"seguridad jurídica" aquella que, emana de un conjunto de normas que
en su síntesis definen un "estado de derecho" concebido como un orden
jurídico basado en una serie de premisas fundamentales, cuyas bases constituyen
la afirmación de los derechos individuales de las personas como inalienables y
-dentro de esta categoría- los de libertad y propiedad privada. En otros
términos, que el derecho siempre se precisa como anterior el estado-nación, lo
que implica que en ningún caso es creado por este último ni es resultado de
este, sino que es anterior a la constitución de cualquier tipo de
estado-nación. Que resulte mucho más sensato otorgarle este último sentido a la
noción de inseguridad jurídica se encuentra excelentemente explicado en el
siguiente párrafo:
"Contemporáneamente
se entiende la ley como un conjunto de disposiciones, mandatos y códigos.
Frente a cualquier problema se propone la promulgación de una nueva ley por la
asamblea legislativa. De este modo, además de adulterarse el concepto del
derecho, se crea una gran inseguridad jurídica ya que si el legislador puede
rápidamente promulgar una ley también la puede abrogar o modificar con la misma
celeridad. Los resultados eran distintos en los comienzos de los mencionados
casos del common law y del derecho romano en que los jueces eran espectadores
más que actores de un proceso competitivo en el que se iban tamizando y
contrastando resultados y en el que se conjugaban elementos dinámicos en un
contexto de permanencia de principios generales del derecho (Epstein, 1980:
255-6 y 266). El criterio y la perspectiva con que se analiza el derecho es
distinta si se piensa que los contratos tienen lugar porque hay una ley que,
desde arriba, concibe, diseña e inventa los correspondientes mecanismos
(Fullner, 1981: 174-5) sin percibir, por ejemplo, que el derecho comercial
durante la Edad Media, en Inglaterra, se elaboró y ejecutó de modo totalmente
privado (Wooldrige, 1970: cap. 5; Buckland, 1952; Berman, 1983: 333-356)."[2]
En rigor -y rastreando históricamente-
el derecho (al menos en su aspecto civil y comercial) fue creación ciudadana
espontánea, nacida de los arreglos o acuerdos privados entre las personas, si
bien los príncipes o jefes locales y nacionales -más temprano que tarde- no
demoraron en monopolizar su formación y consiguiente regulación. En los
primeros tiempos -y en líneas generales- hubo un derecho real o estatal y un
derecho civil o privado como esferas separadas al comienzo, hasta que -como
decimos- en poco tiempo el primero se extendió sobre el segundo y terminó
fagocitándolo también. Fue la época cuando se crearon portentosas codificaciones
que intentaran plasmar el orden jurídico vigente en todos sus niveles. Hoy en día,
hablaríamos de un derecho público y otro privado que es como tradicionalmente
se lo enseña en nuestras facultades de derecho. En aquellos primeros tempos, el
derecho real regulaba con preferencia -y casi con exclusividad- la materia tributaria,
que constituía el mecanismo principal por el cual los monarcas interferían en
la actividad privada. Con el tiempo, el ámbito de este derecho originariamente
real, se extendió más amplia y acusadamente, a cada vez más y mayores
regulaciones e intervenciones, incrementando consiguientemente el grado de inseguridad
jurídica de sus súbditos.
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