Derecho y Ley natural



Por Gabriel Boragina ©

Hubo teorías que entendieron que, en tiempos primitivos, existió un "estado de igualdad" entre los hombres. Y hay autores (como el que citaremos a continuación) que han dado en llamar a dicha tesis como "doctrina individualista".
"Esta doctrina individualista tuvo su acogida en la declaración de los derechos del hombre de 1789. John Locke, al analizar el estado natural en que se encuentra originariamente el hombre, entiende que es también un estado de igualdad "dentro del que todo poder y toda jurisdicción son recíprocas, en el que nadie tiene más que otro, puesto que no hay cosa más evidente que el que seres de la misma especie y de idéntico rango, nacidos para participar sin distinción de todas las ventajas de la Naturaleza y para servirse de las mismas facultades, sean también iguales entre ellos, sin subordinación ni sometimiento, a menos que él Señor y Dueño de todos ellos haya colocado, por medio de una clara manifestación de su voluntad, a uno de ellos por encima de los demás, y que le haya conferido, mediante un nombramiento evidente y claro, el derecho indiscutible al poder y a la soberanía"[1].
En realidad, la única igualdad que existía en tiempos primitivos era la igualdad del hombre frente a la pobreza. Ante los recursos para satisfacer sus necesidades, los hombres también eran "iguales", ya que todos ellos "por igual" se consideraban con "derecho" a ellos. No obstante, los hombres no eran iguales (ni nunca lo fueron ni lo son) ni mental ni físicamente para apropiarse de los bienes que precisaban para su subsistencia. Los más fuertes despojaban impiadosamente a los más débiles de lo que requerían por igual ambos grupos. De tal suerte que, sólo en un nivel muy imaginativo puede -en rigor- hablarse de "igualdad". Pero fue la desigualdad natural del individuo la que permitió que -de poco a poco- el género humano pudiera ir paulatinamente emergiendo de la pobreza. El empleo de la fuerza, el despojo, las guerras fratricidas por recursos y territorios, no aumentaban el bienestar material de quienes los promovían, alentaban y consumaban, excepto de manera inmediata y muy fragmentaria, y para una proporción muy escasa de la población, que sólo beneficiaba a los nobles, las clases militares, y no más allá al resto del pueblo. Esta situación se prolongó en el tiempo hasta la adopción de los derechos de propiedad.
"Por su parte Rousseau afirmaba que "conociendo tan poco la naturaleza y concertándose tan mal sobre el sentido del vocablo ley, sería harto difícil convenir en una definición de la ley natural. Así, todos los que se encuentran en los libros, aparte del defecto de no ser uniformes, tienen además el de ser deducidos de muchos conocimientos que los hombres no tienen naturalmente, así como ventajas de que no podían tener idea sino después de haber salido del estado de naturaleza. Pero en tanto no conozcamos al hombre natural sigue diciendo Rousseau en vano es que queramos determinar la ley que ha recibido o la que mejor conviene a su constitución"[2].
Lo que primero nos llama la atención de este párrafo de Rousseau, es que, admitiendo conocer "tan poco la naturaleza", critique las demás definiciones del vocablo "ley natural" sobre la base "de ser deducidos de muchos conocimientos que los hombres no tienen naturalmente". La contradicción deviene en evidente, ya que, si por principio admite conocer tan poco la naturaleza ¿cómo puede ser posible que esté al tanto o que pueda diversificar cuales conocimientos y ventajas los hombres tienen naturalmente y cuáles no los tienen? Ya que su primera confesión le estaría impidiendo estar en condiciones de hacer la diferenciación que efectúa. Contrariando su afirmación inicial, sus renglones siguientes parecen dar la impresión inversa: es decir que, supuestamente Rousseau sabía mucho más del "estado de naturaleza" que lo que él -en sentido contrario- manifestaba ignorar. El punto que me parece relevante en relación al tema, es que no tenemos ninguna necesidad de conocer al hombre natural en todos sus detalles para poder "determinar la ley que ha recibido o la que mejor conviene a su constitución".
"León Duguit, al criticar la doctrina individualista, sostiene que ella reposa sobre una afirmación hipotética. "El hombre natural dice aislado, nacido en condiciones de absoluta libertad e independencia respecto a los demás hombres, y en posesión de derechos fundados en esta misma libertad, en esta independencia, es una abstracción sin realidad alguna. De hecho, el hombre nace ya miembro de una colectividad; ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir más que en sociedad, y el punto de partida de toda doctrina sobre el fundamento del derecho, aunque sea como debe ser, el hombre natural, no es el ser aislado y libre de los filósofos del siglo XVIII, sino el individuo ligado, desde su nacimiento, con los lazos de la solidaridad social. Por otra parte, la igualdad absoluta de todos los hombres, corolario lógico del principio individualista, es contraria a los hechos" (7) y conduce, además, tal doctrina, a la noción de un derecho ideal, absoluto, que tendría qué ser el mismo en todo tiempo y lugar"[3].
Duguit, incurre en numerosos errores en esta cita. Cae en la falacia de contraponer los derechos individuales a hipotéticos derechos sociales, cuando estos últimos no son más que un rótulo, una frase hecha, que no hace más que resumir el conjunto de los derechos individuales. El derecho es una institución humana que ha partido –originariamente- de una mente individual. Quienes creemos en Dios aceptamos la existencia de un Derecho Divino del cual se deriva un Derecho Natural. El derecho humano es, no obstante, una creación individual que -en la medida que es aceptado por otros individuos- se va transformando paulatinamente en derecho común. Si se le quiere llamar a este derecho "social" no existe objeción en la medida que se reconozca la precedente derivación. Pero, en esencia (y aun negándose la preexistencia de un Derecho Divino) el derecho -como concepción mental- es fruto de una mente individual, que puede participar de dicha noción a otros individuos que, a su tuno, pueden aceptar esa idea de derecho que les es participada por sus creadores o rechazarla, dando nacimiento a un derecho diferente. Es a esto último que preferimos denominar "derecho humano", no en el sentido que tiene actualmente, sino en el de derecho de hombres, en contraposición al Derecho de Dios.


[1] Dr. Antonio Castagno. Enciclopedia Jurídica OMEBA Tomo 14 letra I Grupo 02. Voz "igualdad".
[2] Castagno, A. Enciclopedia....Ob. cit. Voz "igualdad"
[3] Castagno, A. Enciclopedia....Ob. cit. Voz "igualdad"

La sociedad de la información (o informática)



Por Gabriel Boragina ©

Es bastante frecuente encontrar, hoy en día, comentarios que giran en torno a una tesis que dice que dado que vivimos una “revolución tecnológica” y sobre todo informática, las masas están “más” informadas, y este proceso está despolitizando a la sociedad, haciéndola más independiente y menos influenciable a las decisiones de los políticos tradicionales.
Así se habla del “poder del ciberespacio” y se dan ejemplos como los de los triunfos electorales de ciertos candidatos políticos que, según las encuestas tradicionales, no tenían posibilidad de chance, atribuyéndose estos éxitos precisamente a ese supuesto "poder ciberespacial".
Nos parece que esos conceptos son sumamente ligeros, exagerados y sobredimensionados. Veamos nuestras razones para afirmar esto:
La llamada “revolución tecnológica” primero y después “revolución informática” no es otra cosa que la actualización y multiplicación (casi al infinito, es verdad) de la cantidad de información disponible para las personas. Pero, como en tantos otros casos, esa sobreinformación, ahora utilizable y no antes, poco o nada nos dice de la calidad de la misma. Ni mucho menos acerca de criterios de verdad/falsedad en relación a esa calidad. Posiblemente, la oferta informativa supere la demanda. Esto determina la devaluación de esa información.
Es cierto que la sociedad dispone de mayor información que nunca antes, pero no lo es que esa masa de información asegure una mejor calidad de la misma. Más bien se registran casos inversos.
Históricamente, los déspotas del mundo han aprovechado sistemáticamente a favor de sus planes de dominación todos los avances e innovaciones tecnológicas que han ido apareciendo a lo largo de los tiempos.
Desde Atila, pasando por Julio Cesar, Nerón, Napoleón, Hitler, Mussolini, Lenin, Stalin, Perón, Castro, en adelante, todos ellos -y muchos más- pusieron a su entero servicio cada nuevo descubrimiento tecnológico que les permitiera llegar a cada vez más cantidad de gente. Y en muchos casos con bastante éxito.
Desde mi punto de vista, el mundo está lejos aún de una despolitización total de la sociedad, y los medios tecnológicos no son la causa de lo que se señala como contrario. Los medios informáticos no son más que instrumentos transmisores. No son actores de ningún cambio de fondo. Porque la información no forma, sino que como su mismo nombre lo indica, sólo informa. Y -como en tantos otros casos- la cantidad va en desmedro de la calidad, en un proceso similar al que se verifica en el campo de la economía con la inflación, en el que la emisión de cada nueva unidad monetaria degrada su propio valor en relación al conjunto. Se obvia, con mucha ligereza, la calidad del conocimiento que, nuevamente insistamos, nada nos dice sobre la calidad del mismo.
Creo que la historia -de algún modo- confirma mi tesis: Tiranos han aparecido en sociedades tenidas por muy "cultas" como antiguamente en Roma, y modernamente en Francia, Alemania, Italia, España, y en otros lugares del planeta en distintas épocas. Y ninguno de los déspotas allí surgidos menospreció ni dejó sin echar mano a los adelantos y progresos tecnológicos de cada una de sus épocas. En realidad, estas sociedades estaban más informadas que culturalizadas, pero esa información era de muy mala calidad, al punto tal que sirvió a los planes de los tiranos que recurrieron a ella.
Otro aspecto que se soslaya alegremente en esos pronósticos futuristas que anuncian el fin de las ideologías (al estilo de modernos “Francis Fukuyamas”) es la limitada capacidad humana para asimilar la enorme masa de información ahora disponible. No somos omniscientes, ni la informática nos transformó en tales. Si bien la tecnología ha multiplicado los medios de acceso a información de cualquier tipo, no obstante ello, la capacidad humana para incorporar -intelectualmente hablando- semejante masa de material informático sigue siendo la misma, dado que aun la ciencia no ha hallado métodos similares para que el cerebro humano pueda recibir, absorber, procesar y concentrar absolutamente toda la información que recibe, y que nunca es “toda” por dicho motivo. Solo somos capaces de asimilar, por muy inteligentes que nos consideremos los seres humanos, una pequeña parte -en términos relativos- de todo el cúmulo de material informativo disponible. Hay notables limitaciones de orden físico, biológico y temporales implicadas en este proceso.
Siempre, históricamente hablando, el poder estuvo en manos de aquellos que tienen y usan la mejor información. Esta no es una característica exclusivamente del presente. En todos los tiempos pasados fue perpetuamente así.
Se confunden los medios o modos de ejercer el poder con los sujetos que ejercen ese poder. También, se cree que los sujetos detentadores del poder cambiaron -en función o por causa- de los medios, cuando no ha sido de esa manera. Los sujetos (como categoría) no cambiaron, cambiaron los medios. De manera tal que, no resulta relevante si el político antiguo era un guerrero devenido en rey, o en el sigo XIX lo fueron los ricos (riqueza -aclaremos- obtenida por la fuerza). Guerra o dinero, sólo eran medios usados por los políticos para llegar y conservar el poder. Y la información, no era por cierto inexistente, ni mucho menos irrelevante en los antiguos tiempos, sino que se transfería igualmente, pero de modo más lento y en menor cantidad que hoy en día.
El poder en sí mismo no cambia, la sociedad política y la sociedad civil perviven en todas las épocas, cambian los nombres de los que componen una y otra, y -en cuanto a la política- los modos de acceder y conservar ese poder. Entre esos modos, están las distintas “revoluciones tecnológicas” y la que ahora está en boga llamar cibernética o informática.
Otro aspecto dejado de lado por los optimistas de la “revolución informática” es el siguiente: La información por sí sola no da poder. Este depende -en parte- del uso que se dé a esa información. La información sin acción es igual a nada. El individuo o la sociedad más informada del mundo es nadie o nada si nada hace con todo ese material informativo. Por lo demás, el mero uso de la información tampoco otorga poder. El mal uso no confiere poder, sino que lo quita. Hay muchos cabos sueltos en las tesis de los optimistas liberales de la información ciberespacial.
Otro aspecto ignorado, la mayoría de las veces, es que la información siempre se refiere al pasado o presente, pero no al futuro. El dato de ahora puede ser completamente diferente al de más tarde.
Otro factor omitido por los optimistas liberales de la información ciberespacial es el que la interpretación de la información está teñida de subjetividad, y -no sólo eso, sino que- afectada por las intersubjetividades humanas, lo que le resta utilidad, dado que esas intersubjetividades son constantemente mutables, variables.
Otro error en la tesis de los optimistas de la libre información ciberespacial es el que este nuevo "fenómeno" (como les gustan llamarlo) ahora implicaría competencia en el ciberespacio, una nueva área no sujeta a monopolios puesto que el territorio ahí es inexistente. Esta idea es completamente defectuosa por varias razones, entre ellas una técnica y otra económica. Expongámoslas brevemente:
1.       Desde el enfoque técnico, el ciberespacio -en rigor- no existe. Internet no deja de ser una red infinita de computadores interconectados entre sí a través de servidores (que -a su vez- son grandes computadores). Y la información -que metafóricamente se dice alojada en “la nube”- no está depositada en ninguna “nube”, sino en poderosos servidores que están ubicados en diferentes puntos del planeta Tierra (no en Marte ni en la galaxia como imaginan algunos). De modo tal que, estos servidores físicos ubicados en tierra firme son perfectamente monopolizables por uno o más gobiernos.
2.       Desde el punto de vista económico, los monopolios pueden darse dentro de un territorio o fuera de él. Ejemplos de esto más que sobran:
a.       En tiempos de la colonia la metrópoli tenía el monopolio del comercio con las Indias Orientales, e igualmente fue durante varios siglos. Es decir, fuera de su territorio. Y no fue la cibernética la que terminó con dicho monopolio.
b.      La propiedad de las ondas electromagnéticas, televisivas, radiales, y de los proveedores de internet (aun cuando en algunos casos suelen ser privados) están fuertemente regulados por las legislaciones estatales.
c.       En muchos supuestos, la propiedad de las ondas electromagnéticas, frecuencias de radio, televisión por aire y cable, y de telecomunicaciones, está directamente en manos de los estados-nación o -en algunas circunstancias- de privados, pero controlados legislativamente por los gobiernos. O peor aún, concediendo los gobiernos monopolios en estas áreas a empresas privadas. Nada parecido a libre competencia.
La idea de “monopolio” como asociada a un territorio es caduca. Los déspotas siempre han intentado y logrado captar y cooptar los medios de comunicación, información y –ahora- informáticos también. La competencia sigue -en tal caso- siendo limitada y regulada, aun con sus escasas excepciones.

Igualdad y derechos



Por Gabriel Boragina ©

"Desde antiguo el hombre buscó un argumento sólido para resolver el problema de la existencia y fundamento del derecho y con él, situar al hombre dotándolo de normas naturales igualitarias. De allí, entonces, que las doctrinas del derecho individual, al considerar que el individuo nace libre, le otorga ciertos poderes o derechos, los derechos individuales naturales. Por ello, al mismo tiempo que ejerce ese conjunto de derechos tiene la obligación de observar y respetar los mismos derechos de los demás individuos, de modo de producir una limitación de los derechos individuales, asegurándose así si ejercicio de los de todos."[1]
La igualdad es una ficción que sólo adquiere sentido dentro de un marco legal. Es muy importante tener en cuenta esto último. En dicha búsqueda de "normas naturales igualitarias" creo que hay que distinguir dos grandes grupos. Un primer conjunto (y dominante) en el curso de las primeras etapas de la historia, se encontraba constituido por los representantes del poder y los filósofos e ideólogos que defendían lo que se conocería como "El poder divino de los reyes". Así, muchos filósofos importantes de la antigüedad –como, por ejemplo, Platón, al decir de K. R. Popper- no dudaban en construir verdaderas apologías de la desigualdad entre castas, estamentos rígidos, divididas una clase dominante y otra dominada, en la que los miembros de una no podían mezclarse ni pasar a formar parte de -y con- los integrantes de la otra. La igualdad se concebía entonces únicamente como algo común entre los pertenecientes a una misma casta social, y así, se habló de la "igualdad entre los iguales": los nobles eran iguales entre sí en virtud a su condición de realeza, y los plebeyos también eran iguales entre sí, pero en razón de su estado de plebeyos. La ley reconocía y sancionaba estas diferencias clasistas que –naturalmente- sólo favorecían a las clases privilegiadas (las de "sangre azul") en detrimento de las clases inferiores. En esta fase histórica, aun estamos muy lejos de "las doctrinas del derecho individual". Estas llegarán muy tardíamente en el devenir de los tiempos, y harán su aparición recién a finales del siglo XVIII (si bien, por supuesto, es posible registrar antecedentes aislados). Puede decirse que, hacia esta época se produce el punto de inflexión entre un concepto de "igualdad" dentro del grupo, tribu o clase, hacia otro en el cual el destello del de "individuo" empieza a sobresalir por sobre el de casta. En este curso, la doctrina del derecho divino de los reyes -que imperaba durante buena parte de la historia del mundo antiguo y moderno- empieza a experimentar un quiebre en el pensamiento dominante de filósofos políticos, historiadores y otros intelectuales de relieve.
"Por estas doctrinas se llega, pues, al principio de la igualdad de los hombres, al aceptarse que todos nacen con los mismos derechos. Que deben conservar y observarse las mismas limitaciones para todos. "Por otra parte —dice Duguít— esta doctrina implica y sobreentiende que la regla de derecho ha de ser siempre la misma, en todos los tiempos y en todos los países, para todos los pueblos; nada más lógico, toda vez que se funda en la existencia de los derechos individuales naturales del hombre, los cuales han sido y serán siempre y dondequiera los mismos derechos para todos los hombres",[2]
La igualdad de derechos o igualdad ante la ley es -como dijimos- una creación intelectual fruto del pensamiento liberal. Es la única igualdad "social" concebible y -al mismo tiempo- realizable. Mi derecho a disponer de algo que es mío (propiedad) termina donde comienza el derecho ajeno a lo suyo. Cada derecho es absoluto en su propia esfera. Algunos autores hacen matices conceptuales donde nosotros vemos sólo una cuestión terminológica. El tema se complica más aun por la multiplicidad de significados de la palabra "natural". Así, el diccionario de la Real Academia Española nos presenta exactamente diecisiete acepciones de la misma, a muchas de la cuales se puede aplicar el sustantivo "derecho" como -por ejemplo- a la primera (1. adj. Perteneciente o relativo a la naturaleza o conforme a la cualidad o propiedad de las cosas) por la cual un "derecho individual natural" vendría a ser un derecho individual "perteneciente o relativo a la naturaleza o conforme a la cualidad o propiedad de las cosas". Pero si tomamos la sexta acepción (6. adj. Regular y que comúnmente sucede) entonces un derecho individual natural vendría a ser "el derecho individual que regular y que comúnmente sucede". Por último, si adoptamos la acepción siete (7. adj. Que se produce por solas las fuerzas de la naturaleza, como contrapuesto a sobrenatural y milagroso), un derecho individual natural seria el que se produce de tal modo.
El problema -a nuestro modo de ver- no radica tanto en calificar a los derechos como naturales o no, sino que definir concretamente la noción de derecho y más que a delimitarla, en determinar su contenido. El contenido del derecho viene dado por la ley y, como ésta, el derecho puede ser justo o injusto en la medida que las leyes que conforman tal derecho lo sean o no. Es decir, es necesario trazar una separación entre derecho y justicia, concepciones emparentadas sin duda, pero no necesariamente coincidentes y, lamentablemente, la mayor parte de las veces contrapuestos.
                La igualdad ante la ley, que ordinariamente esgrimen como objetivo los liberales, necesita de un análisis ulterior que vaya más allá y que profundice en la idea de ley, dirigiéndola hacia la de justicia, y reformulando aquel principio tantas veces repetido, en el sentido de que la igualdad ante la ley es deseable como meta en la medida que esa ley sea justa y no en el caso contrario, porque ante la ley injusta debe mantenerse la desigualdad, por la que nadie debe ser sometido al imperio de una ley injusta. Esto nos conduce nuevamente a la extrema relatividad del significado del término igualdad que designa una ficción que nunca se ha dado y no se da en el mundo real.


[1] Dr. Antonio Castagno. Enciclopedia Jurídica OMEBA Tomo 14 letra I Grupo 02. Voz "igualdad".
[2] Castagno, A. Enciclopedia....Ob. cit. Voz "igualdad".

El derecho de propiedad y su violación

Por Gabriel Boragina © Desde todos los ángulos imaginables se reclaman con urgencia "políticas públicas" como supuesta y ú...